注意!!!持有毒品也是犯罪!

       1997年《刑法》明确规定了非法持有毒品罪,与其他毒品犯罪有所不同的是,非法持有毒品罪是一个补漏性的罪名,根据我国刑法理论,即当非法持有一定数量毒品的行为未能被走私、贩卖、运输、制造毒品等行为所吸纳时,才适用该罪名。

【疑问与解答】

 

1.非法持有的毒品法律有没有要求其来源?

       非法持有毒品罪是一种补漏性的罪名,通常是在犯罪嫌疑人有犯罪行为,但没有法律法规能对其行为定罪量刑时,作为最后的兜底,以防让犯罪分子钻了法律的空子,有失法律的尊严。非法持有毒品罪是规定得很宽泛:即只要客观上存在非法持有一定数量毒品的行为,即使持有的动机和目的是模糊不定的或者是难以求证的,都构成犯罪并受到相应的制裁,这立法更加完善,使禁毒的法网更加严密。

 

2.怎么定义“持有”一词?

       “持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为,即行为人对毒品事实上的支配。事实上的支配并不要求行为人对毒品具有所有权,也不要求行为人将毒品握在手中,放在身上或装在口袋里,只要行为人认识到该毒品的存在,并且能够对之进行管理或者支配,即可认定为持有。

 

3.假设行为人是为了贩卖毒品而持有毒品,在交易之前就被缉毒警察抓获,那么可以认定为非法持有毒品罪吗?

       非法持有毒品罪要求持有的毒品达到一定数量,2018的量刑标准是:非法持有鸦片1000克以上或者是海洛因50克以上,判7年以上有期徒刑或者是无期徒刑。

       而贩卖毒品罪是不论贩卖多少,都应当依据刑法定罪处罚。毒品犯罪不仅仅危害到个人乃至公众的身体健康,还常常与经济挂钩,那么多人明知毒品带来的危害和后果,仍然不顾一起的贩毒是因为贩毒的性价比非常高,赚钱多收益快。因此很多大毒贩拥有殷实的经济基础,为了保护自己和其毒品交易,会组织属于自己的武装部队,这样的私人武装不利于社会的稳定,对社会、国家的稳健发展带来严重的威胁。

       综上所述,对于贩毒分子应当从严打击,因此,行为人实际上是为了贩毒而持有毒品,应当以贩卖毒品罪定罪量刑。

 

4.非法持有毒品罪既遂和未遂的标准?

       2008年时任最高人民法院副院长的张军在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会》上的讲话中提出:“关于毒品犯罪的既遂未遂问题,对于实践中出现的极为典型的未遂案件,应按照犯罪未遂来处理。例如,毒品交易双方约定交易地点后尚未见面,在路途中被抓获的,对于卖方而言,仍应当按照以上原则认定为犯罪既遂,因为他是为卖而买到毒品,或者是为卖而通过走私、制造获得了毒品,如其毒品系祖上传下来的,尚未出手即被查获,也可以认定为犯罪未遂;对于买家,因尚未与卖方进行实际交易,应当认定为犯罪未遂。”


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谢素光主任

        谢素光律师现任广东尚律律师事务所主任律师刑辩律师、企业法律风险(高级)管理师、税务筹划师,中国政法大学法学博士,执业二十余年。曾担任(现任)最高人民法院第一巡回法庭志愿团律师、深圳市律协刑事委员会委员、市律协法律风险委员会委员、市律协律所管理与发展委员会委员、、市律协社区法律顾问专业委员会副主任、深圳市法商管理研究会监事长、龙企两会副会长、龙岗区普法讲师团讲师、、FM991“法在身边”特邀嘉宾等社会职务。

 

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累犯、毒品再犯

  • 毒品再犯的认定

对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在缓刑,假释或暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的,除依法数罪并罚外,是否还适用刑法第三百五十六条认定的为毒品再犯,司法实践中存在争议。有的认为,此种情形不宜认为毒品再犯,应依照刑法第七十一条和第六十九条的规定数罪并罚。就此问题,经征求全国人大常委会法工委刑法室意见,2007年最高人民法院作出应认为毒品再犯的批复。

2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之所以作出上诉情形认定为毒品再犯的规定。主要基于以下两点理由:首先,刑法第三百五十六天规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式,是对毒品犯罪再犯的从重处罚的特别规定。只是曾因犯该条例所列的毒品犯罪被判过刑,无论何时(不论刑罚是否执行完毕)再犯,均应适用该条规定从重处罚。其次,将判过刑的理解,应当是指前罪判决已生效,而不论是否已经服刑完毕。毒品犯罪不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免,也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。犯罪分子因毒品犯罪被判刑后,在缓刑、假释或暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪,说明其不思悔改,主观恶性较深,人身危险性较大,理应从重处罚。

  • 同时构成累犯和毒品再犯的法律适用

同时构成累犯和毒品再犯的被告人,是否同时引用累犯和毒品再犯的条款从重处罚?

2008年12月,最高人民法院印发了《大连会议纪要》)规定对此情形应当同时引用刑法 关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚,主要是考虑到这样规定符合刑法的规定,体现了从严惩治毒品犯罪的立法精神和刑事政策,而且有利于羁押部门掌握罪犯的情况,从而避免对同时构成累犯和毒品再犯的罪犯适用缓刑、假释的情况发生。

最高人民法院于2015年5月18日以法【2015】129号文件印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对《大连会议纪要》的相关规定作了补充和完善。第一,《纪要》进一步明确了累犯,毒品再犯情节对毒品犯罪案件量刑的影响,强调要根据宽严相济刑事政策的要求,对累犯、毒品再犯依法从严惩处,并具体规定了其中几类严惩的重点。第二,《纪要》规定了同时具有累犯、毒品再犯情节的刑罚适用及法条引用问题。《大连会议纪要》规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。对此类被告人是否重复予以从重处罚,实践中有不同的认识。《纪要》对《大连会议纪要》的上诉规定加以完善,区分两种情形作出规定:一是对因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚;而是对与因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,一般情况下,从重处罚幅度要大于前述情形。

运输代购毒品行为的定性和变相加价贩卖毒品的认定

运输代购毒品行为的定性和变相加价贩卖毒品的认定

 

2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)规定,对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的应以贩卖毒品罪定罪。其主要理由是:一是行为人牟利的,虽然形式上可能是赚取少量介绍费,但实际上相当于变相加价出售毒品。二是刑法第三百五十五条第二款规定:“向走私、贩卖毒品犯罪分子的能够使人形成隐蔽的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”因此以牟利为目的的代购毒品,实际上是帮助提供毒品行为,理应以贩卖毒品罪论处。

《大连会议纪要》规定了为他人代购毒品行为的定性,但没有解决运输代购毒品行为的性质认定问题。同时,实践中对《大连会议纪要》规定的“从中牟利、变相加价贩卖毒品”的认定也存在分歧。最高人民法院于2015年5月18日以法【2015】129号文件印发的《全国法院毒品审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对《大连会议纪要》相关规定进行了补充。

  • 关于运输代购毒品行为的定性。《纪要》规定,行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获的,应当按照上述吸毒者自行运输毒品行为的认定思路处理。即,没有证据证明托购者,代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对二者以运输毒品罪的共犯论处;毒品数量未达到较大标准的,则不作为犯罪处理。这样规定,不但有利于严厉打击运输代购毒品的行为,遏制毒品的消费和流通,也便于操作和认定。
  • 关于变相加价贩卖毒品的认定。《大连会议纪要》规定代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。《纪要》进一步明确了何谓“从中牟利。”需要注意的是只有为他人代购仅用于吸食的毒品的,才需要根据是否从中牟利判断能否认定为贩卖毒品罪;如果明知托购者实施贩卖毒品犯罪而为其代购毒品的,无论是否牟利,均以贩卖毒品罪的共犯论处;如果代购者从代购行为中牟利的,无论其为他人代购的毒品是否仅用于吸食,均构成贩卖毒品罪。

对于“代购蹭吸”行为是否属于从中牟利,实践中存在较大争议。多数意见认为,“蹭吸”是为了满足自身吸食毒品的需求,不宜认定为牟利行为;而且,如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有毒品罪,对“蹭吸“的代购者认定贩卖毒品罪,也会导致处罚失衡,少数意见认为“蹭吸“也是一种非法获利的一种表现形式,尤其对于多次“蹭吸“甚至以“蹭吸“作为代购毒品的主要目的的,应当认定为从中牟利。鉴于对该问题存在较大分歧意见,还需要进一步研究论证,顾《纪要》没有作出明确规定。