为索要债务而唆使他人贩卖毒品的行为如何定性?指导案例章远贩卖毒品、容留他人吸毒案[第1197号]

【前言】教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。构成教唆犯,需要具备两个条件:是主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。二是客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。

 

一、基本案情

 

被告人章远,男,1979年3月26日出生。196年12月21日因犯盗窃罪、故意伤害罪被判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年,2010年1月1日刑满释放。2014年12月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

 

湖北省襄阳市襄城区人民检察院以被告人章远犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪,向襄城区人民法院提起公诉。

 

襄城区人民法院认为,被告人章远容留他人吸食毒品,其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控章远犯贩卖毒品罪,证据不足,不能成立。章远曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚,刑满释放后五年内再次犯罪,构成累犯,依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定判决被告人章远犯容留他人吸毒罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币八千元。

 

宣判后,被告人章远未上诉。襄城区人民检察院提出抗诉,具体理由:一是章远明知邵辉系贩毒人员而唆使其贩卖毒品偿还债务,二人构成贩卖毒品罪的共犯,一审判决认定章远不构成贩卖毒品罪属于法律认识错误;二是查获的毒品所有权不能确定并不意味着章远对其房间的毒品不承担刑事责任,建议二审法院认定章远犯贩卖毒品罪。

 

襄阳市中级人民法院认为,原审被告人章远与他人合谋并实施贩卖毒品的活动,获取利益,其行为已构成贩卖毒品罪。章远容留他人吸食毒品,其行为又构成容留他人吸毒罪。章远犯数罪,依法应予并罚。章远曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚,刑满释放后五年内再次犯罪,构成累犯,依法应从重处罚。原审判决对指控的容留他人吸毒罪认定事实清楚,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,但对指控的贩卖毒品罪认定事实不清。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第六十五条第一款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定,判决如下:

 

1.撤销襄阳市襄城区人民法院(2015)鄂襄城刑初字第00151号刑事判决;

 

2.原审被告人章远犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币一万元;犯容留他人吸毒罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币八千元;决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币一万八千元。

二、裁判理由

 

(一)明知债务人系贩毒分子而唆使其贩卖毒品以偿还债务,应当以贩卖毒品罪的教唆犯定罪处罚

 

本案审理过程中,对被告人章远唆使邵辉贩卖毒品用来偿还债务的行为如何定性,存在两种不同意见:第一种意见认为,章远的主观故意是索要个人合法债务,至于邵辉以何种方式偿还债务,章远不仅无法决定,而且对他人的犯罪行为不负有特定的制止义务,因此,章远不构成犯罪。第二种意见认为,章远明知邵辉系贩毒人员,而唆使控制其实施贩毒行为,构成贩卖毒品罪的教唆犯。

 

我们赞同第二种意见。本案涉及教唆犯的认定问题,根据刑法理论和刑法第二十九条的规定,教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。构成教唆犯,需要具备两个条件:一是主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。教唆的故意,也包括认识因素与意志因素两个方面,即认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪,以及被教唆人的犯罪行为会发生危害社会的结果,希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。二是客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。教唆行为必须引起他人实施犯罪行为的意思,进而使之实行犯罪。教唆行为的方式没有限制,既可以是口头的,也可以是书面的,还可以是暗示性的眼色、手势等动作。教唆的方法也是多种多样的,如劝告、请求、指示、怂恿、命令、胁迫等。具体到本案,被告人章远故意教唆、控制他人实施贩卖毒品的活动,应以贩卖毒品罪的教唆犯论处,理由如下:

 

第一,被告人章远怂恿、控制他人贩卖毒品,收取毒赃以抵销债务,具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意。

 

被告人章远指使李箓恩、潘魏将邵辉带到宾馆逼要债务,并限制其人身自由。章远索债未果,便怂恿邵辉贩卖毒品“赚”钱还债,并安排李箓恩潘魏跟随、控制邵辉多次实施贩卖毒品的活动,收取毒赃归其所有。章远的行为客观上使他人产生了实施毒品犯罪的故意,并实施了毒品犯罪行为,造成了相应的社会危害。主观上,章远以怂恿、胁迫的方式唆使邵辉实施贩卖毒品活动,其应当认识到自己的教唆行为会使他人产生贩卖毒品的犯罪意图进而实施犯罪,同时亦认识到贩卖毒品行为会发生危害社会的结果,但对他人实施贩卖毒品行为及该行为产生的社会危害结果持希望或放任的态度能够认定章远主观上具有教唆他人犯罪的故意综上,章远具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意,构成贩卖毒品罪的教唆犯。

 

第二,索要合法债务的犯罪动机,不影响对被告人章远贩卖毒品罪的认定。

 

在我国的刑事立法和司法实践中,犯罪动机不属于犯罪构成的要件,而是量刑时考虑的重要因素。本案中,被告人章远的犯罪动机虽然是向邵辉索要个人合法债务,但其明知债务人贩卖毒品,却唆使其通过贩卖毒品获利来偿还债务并对其贩卖毒品的过程实施监控,获取收益,其主观上虽然没有一般毒品犯罪牟取非法利益的目的,但仍然具有通过实施毒品犯罪获取非法利益来实现其债权的目的,与牟取非法利益的贩卖毒品行为没有本质上的区别。

 

第三,被告人章远教唆债务人贩卖毒品,对章远应当依照贩卖毒品罪的教唆犯量刑。

 

被告人章远虽未直接实施贩卖毒品的行为,但其教唆邵辉贩卖毒品,因此,章远系邵辉贩卖毒品的共同犯罪人,并构成教唆犯,应当依照刑法第二十九第一款关于“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定量刑。邵辉贩卖甲基苯丙胺的数量是10余克,对章远的教唆行为应当根据刑法第三百四十七条第三款的规定,依法在七年以上有期徒刑的幅度内量刑。章远具有累犯的从重处罚情节,依法应当从重处罚。章远教唆邵辉贩卖毒品的动机是实现自身的合法债务,这与一般贩卖毒品系为了获取暴利的动机有所区别,与一般贩卖毒品犯罪的主观恶性相比较轻。综合考虑上述情况,二审法院对章远的教唆贩卖毒品行为处以七年有期徒刑并处一万元罚金是适当的。

 

(二)涉案毒品的所有人不能确定,不影响本案的定性

 

本案中,被告人章远与邵辉均供述涉案毒品系对方所有,证人李箓恩、潘魏根据推测判断查获的毒品系章远所有;由于缺少宾馆监控视频指纹痕迹鉴定等客观证据,根据本案现有证据难以确定查获的毒品是章远的还是邵辉的。根据最高人民法院2015年5月印发的全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定,对于从贩毒人员住所查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。基于章远、邵辉具有共同贩卖毒品的主观故意和客观行为,即便不能确认涉案毒品的所有人,也不影响章远的行为构成贩卖毒品罪。当然,在量刑时可结合毒品数量与情节予以适当考虑。

 

(撰稿:湖北省襄阳市中级人民法院李沈岐;审编:最高人民法院刑四庭陆建红)

 

原文载《刑事审判参考总第110期》,法律出版社,P29-33.

 

【小结】以上就是崇光刑辩小编为大家整理的为索要债务而唆使他人贩卖毒品的行为的案例分析。但司法实践中不同的案件事实需要注意的辩护点也不尽一致,为了最大程度维护被告人的合法权益,及时与辩护律师沟通显得尤为关键。感谢大家阅读,如还有其他疑问,欢迎咨询崇光刑辩团队专业律师。

 

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贩卖含量极低的海洛因针剂,如何认定毒品数量并适用刑罚?指导案例赵廷贵贩卖毒品案(第500号)

【前言】刑法第三百五十七条第二款明确规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”对于贩卖纯度极低毒品的案件,司法机关在量刑时不能不考虑纯度因素这是准确理解和贯彻罪责刑相适应原则,实现刑罚公正的要求。

 

一、基本案情

 

被告人赵廷贵,男,1979年5月22日出生,初中文化,农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2007年8月2日被逮捕。

 

上海市人民检察院第二分院以被告人赵廷贵犯贩卖毒品罪,向上海市第二中级人民法院提起公诉。

 

被告人赵廷贵辩称,其只知道贩卖的是度冷丁,不知道是海洛因针剂。其辩护人提出,赵廷贵贩卖的海洛因针剂每支规格为2ml/100mg,即海洛因数量为每支0.1克,实际贩卖5支,随身携带163支,应认定为贩卖海洛因0.5克、非法持有海洛因16.3克;赵廷贵主观恶性小,犯罪未造成严重后果,建议从轻处罚。

 

上海市第二中级人民法院经公开审理查明:

 

2007年7月18日23时30分,商雷(另案处理)与被告人赵廷贵电话联系,约定以人民币120元的价格向赵购买5支含有海洛因的针剂。次日0时30分许,赵廷贵驾驶牌号为“皖S13661”的桑塔纳轿车至约定的交易地点上海市大连路周家嘴路路口附近,将5支净重9.35克的海洛因针剂贩卖给商雷。赵驾车离开现场后即被截获,公安人员当场从其车上查获163支、净重共308.65克的海洛因针剂及1支度冷丁针剂。

 

上海市第二中级人民法院认为,被告人赵廷贵明知是毒品而贩卖,其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵廷贵到案后即供认其贩卖的是海洛因针剂,与之后作出的毒品鉴定结论相符,对赵廷贵关于其不明知贩卖的是海洛因针剂的辩解,不予采信。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算,对辩护人提出查获的海洛因应以每支0.1克计算的意见,不予采纳。被告人赵廷贵因贩卖5支海洛因针剂被抓获,公安人员随即从其驾驶的车内又缴获163支海洛因针剂,对此应一并认定为贩卖的数量,对辩护人提出该163支海洛因针剂应认定为非法持有的意见不予采纳。考虑到本案的具体情况,对赵廷贵可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百五十七条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定,判决如下:

 

1.被告人赵廷贵犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利四年,并处没收财产人民币三万元:

 

2.查获的毒品予以没收,违法所得予以追缴。

 

一审宣判后,被告人赵廷贵以不知是海洛因针剂、原判量刑过重为由提出上诉。

 

上海市高级人民法院经审理认为,原判认定赵廷贵贩卖毒品的犯罪事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。

 

二、裁判理由

 

本案审判中,对被告人赵廷贵贩卖给商雷的5支海洛因针剂及从其车内查获的163支海洛因针剂、1支度冷丁针剂均认定为其贩卖的毒品,没有异议。但因本案海洛因针剂含量极低,平均仅为0.064%,纯海洛因共有0.205克,故对如何认定赵廷贵贩卖的毒品数量及如何量刑,曾有三种不同意见:一种意见认为,赵廷贵贩卖的海洛因含量极低,若不折算,直接认定为318克,显然量刑过重,应以纯度折算,认定为0.205克,并据此数量量刑;第二种意见认为,刑法明文规定毒品数量以查证属实的毒品犯罪的数量计算,不以纯度折算,应认定被告人赵廷贵贩卖海洛因318克,但考虑海洛因含量仅为0.064%,故可适用刑法第六十三条第二款,对被告人在法定刑以下判处刑罚;第三种意见认为,既不能以纯度折算后认定被告人赵廷贵贩卖的毒品数量,也不能对其在法定刑以下减轻处罚,但量刑时可考虑毒品含量极低的情节,酌情从轻处罚。

 

我们同意第三种意见,具体理由分析如下:

 

(一)本案应认定被告人贩卖海洛因318克,不能按纯度折算后认定其贩卖的毒品数量

 

刑法第三百五十七条第二款明确规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”实践中,犯罪分子为获得更多非法利润,在毒品中掺杂、掺假,是一种常见现象。吸毒人员所购得用于吸食的毒品,含量有较大差异,有的仅为千分之几,甚至万分之几。本案就是毒品含量极低的一个典型案件,海洛因含量平均仅为0.064%。鉴于纯度高的毒品可以通过掺杂方法实现数量由少变多,增加了社会上的毒品总量,其危害整体上要大于纯度低的毒品,故对于贩卖纯度极低毒品的案件,司法机关在量刑时不能不考虑纯度因素,这是准确理解和贯彻罪责刑相适应原则,实现刑罚公正的要求。但是,刑法已经明确规定毒品数量不以纯度折算,这一规定必须执行。无论被告人贩卖的毒品纯度多低,只要经鉴定确认是毒品,就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量,而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。本案中,被告人赵廷贵贩卖的是海洛因针剂,含量极低,总计318克针剂中的纯海洛因只有0.205克,但不能据此认定赵廷贵贩卖的毒品数量为海洛因0.205克,否则就违反了法律的明文规定,有违罪刑法定原则。据此,一、二审法院根据公安机关查获的被告人赵廷贵贩卖的针剂海洛因的数量,认定其贩卖海洛因318克,是完全正确的。

 

(二)对被告人不能适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑,但可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。

 

刑法第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”该款是关于特殊减轻处罚的规定。刑事案件情况复杂,当某些行为符合某一犯罪的构成要件,但如果按照对应的法定刑来处罚会导致量刑过重时,为了避免处罚过重,刑法规定了法院对某些特殊案件的被告人在不具备法定减轻处罚情节时,也可以在法定刑以下量刑的权利,以确保裁判真正做到罪责刑相适应。

 

本案作为毒品犯罪案件,属于法律规定和刑事政策上应予严厉打击的犯罪类型,一般不适用刑法第六十三条第二款的规定予以减轻处罚。如果本案除毒品含量极低外,还有其他酌定从轻处罚情节,如被告人贩卖的毒品数量更少,犯罪动机也具有一定的可宽宥性等,则存在减轻处罚的余地。但本案的实际情况是,被告人仅有贩卖毒品含量低这一酌定从轻处罚情节,仅此尚不足以成为对其在法定刑以下减轻处罚的理由。实际上,本案毒品含量虽低,但其危害社会的方式与特点也值得警惕与重视。这种海洛因针剂被人体吸收的效果大于口服,易使人产生欣快感,其对人体的危害并不因其含量低而必然小;同时,这种海洛因针剂价格低廉,适合低收入人群尤其是青少年使用,易造成海洛因的扩散和蔓延。当前,贩卖海洛因针剂在全国范围内已不是个别现象,尤其在沿海发达城市,这类案件呈逐渐增多和扩大趋势。如果对此类案件的被告人减轻处罚,客观上会降低刑罚遏制此类严重犯罪的功效,对于严厉打击毒品犯罪整体不利。只不过,考虑到本案毒品含量极低,其危害性相对小于含量高的毒品,根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件丁作座谈会纪要》“对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑”的规定,对被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。据此,法院根据本案毒品含量低的具体情况,对被告人赵廷贵在法定刑幅度内从轻处罚,判处十五年有期徒刑,既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神,也体现了宽严相济刑事政策区别对待的要求。

 

(执笔:最高人民法院刑五庭 竹莹莹 审编:最高人民法院刑五庭 王勇)

 

来源:《刑事审判参考》2008年第4集(总第63集)

 

【小结】以上就是崇光刑辩小编为大家整理的贩卖含量极低的毒品,如何认定毒品数量并适用刑罚的案例分析。但司法实践中不同的案件事实需要注意的辩护点也不尽一致,为了最大程度维护被告人的合法权益,及时与辩护律师沟通显得尤为关键。感谢大家阅读,如还有其他疑问,欢迎咨询崇光刑辩团队专业律师。

 

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