窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪vs非法持有毒品罪

【摘要】在实际审判中,行为人应是窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪还是非法持有毒品罪经常是案件的争议焦点,因此本文采用案例结合法律法规的形式分析两个犯罪的特征,让大家能更好的区分。

 

容留他人吸毒

非法持有毒品罪

中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会1990年12月28日《关于禁毒的决定》中规定的犯罪。主要特征是:

  • (1)犯罪客体是国家对毒品的管理秩序和公众的健康。
  • (2)犯罪客观方面表现为具有非法.持有毒品的行为,即未经有关部门|批准而持有毒品。根据上述禁毒决定的规定,非法持有鸦片200克以上、海洛因10克以上或者其他毒品数量较大的,应当负刑事责任。
  • (3)犯罪主观方面是故意,即明知是鸦片、海洛因或者其他毒品而故意非法持有。
  • (4)犯罪主体是一般主体。

 

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

《中华人民共和国刑事诉讼法》第349条第1款指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。本条对本罪没有“数额”和“情节严重”的具体规定,从原则上说,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为都可构成犯罪,但司法实践中,要综合全案情况,具体分析,不能把一切窝藏、转移、隐瞒的行为都认定为犯罪,如果窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的数量很小,又是初犯、偶犯等,主观恶性较小,一般不作为犯罪处罚。

转移毒品

 

本罪与非法持有毒品罪的界限

  • (1)犯罪动机不同。非法持有毒品罪的主观故意是明知是毒品而非法持有。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的主观故意是故意为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃,达到逃避司法机关法律制裁的目的。
  • (2)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪没有数额规定。而非法持有毒品罪规定了数额。窝藏、转移、隐瞒毒品的犯罪分子主要为毒品罪犯窝藏、转移、隐瞒毒品,当然必须先有非法持有毒品的行为,对此,我们认为,如窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪人持有的毒品数量达到追究非法持有毒品罪数量的,应以非法持有毒品罪处罚、未达到数量的,可认定为本罪。

 

案例

被告人周某携带毒品乘坐长途客车到甲地,下车后,周某给被告人杨某打电话,让杨某在其卧室衣柜里的一个旅行手提包内,找到一包用报纸包裹的毒品并送到甲地某商店门口。杨某找到后,遂装在其手提包内,送到甲地某商店门口时,被告人周、杨二人被公安人员抓获,当场从周的手提包内查获用白色塑料包裹的毒品海洛因1包,净重10.20克;用白色试剂袋包装的毒品甲基苯丙胺7小包,净重4.3克。从杨携带的手提包内查获用报纸包裹的毒品甲基苯丙胺1包,经称量净重59.4克。

 

笔者观点

杨某是构成窝藏、转移、隐瞒毒品罪、非法持有毒品罪还是运输毒品罪的共同犯罪?

本案中,杨某客观上个是要帮助走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品,但是其持有的毒品数额较大,应当认定为非法持有毒品罪。

杨某受周某的指使将毒品送至指定地点,该毒品实际是杨某受周某指使保管、支配,其主观上没有故意运输毒品的意识,因此,其行为不符合共同犯罪的特征,不属于运输毒品的共同犯罪。

 

隐藏毒品

end

什么是毒品共同犯罪

毒品犯罪一直是扰乱社会稳定秩序的一大毒瘤,尽管国家对可能提炼出毒品的化学物质管控越来越严格,但制毒分子还是能通过各种手段制造毒品,随着新型毒品的出现,吸毒分子的毒瘾越来越来大,毒品需求越来越高,在毒品犯罪中,很少有单独的一人,包揽整个制毒、运输、贩卖的过程,大部分时候,都是相互合作,因此,这篇文章对毒品犯罪中共同犯罪问题做出分析,供大家参考。

什么是共同犯罪

共同犯罪是两个或者两个以上达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。数人共同实施犯罪,如果其中只有一人达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力,也不能构成共同犯罪。共同犯罪人需要认识到自己和其他共同犯罪人在一起参加实施犯罪。对犯罪结果的发生,都抱着希望或者放任的故意态度。各共同犯罪人在实施共同犯罪时,尽管所处的地位、具体的分工、参加的程度、甚至参与的时间等可能有所不同,但他们的行为都是为了达到同一犯罪目的,指向相同的目标,具有共同的犯罪客体。

 

什么是同时犯

        同时犯是数个犯罪人同时侵犯同一客体,而彼此主观上并无共同联络的犯罪。一般有三种情况:

  • 数个犯罪人同时故意侵害同一客体,但无共同犯意联系;

  • 共同侵害同一客体,但一方是故意,另一方是过失;

  • 数人共同过失犯罪。同时犯不成立共犯,应根据各自的行为分别定罪量刑。

 

 

共同犯罪和同时犯的区别

  • 主观上是不是故意犯罪

  • 行为人的故意犯罪是不是共同联络的犯罪

非法持有毒品

认定毒品犯罪的共犯,应从以下几个方面来进行分析认定:

  • 主观上:毒品犯罪的共同犯罪人主观上是有预谋的故意犯罪。因运输毒品是要把毒品从甲地运到乙地,如果被告人所运送的目的地不一,在客观行为上也就难以相互配合、协作,就难以形成共同行为了。通常进行毒品交易前,都会互换买卖交易信息,进行其他的准备后才实际交易。认定是不是共同犯罪,应该看有没有证据证明准备阶段共同犯罪人有谋划或者计划,即进行简单或者详细的分工合作、赃款分配问题。

  • 毒品目的地:如果共同犯罪人是为了一起完成同一个毒品交易,那么毒品即使不是从同一个地方流出,最后的目的地也会是最关键的证明线索。比如运输毒品是要把毒品从甲地运到乙地,如果被告人所运送的目的地不一,何来的共同犯罪?

  • 运输时有没有互相照顾:运输毒品时一般都是通过长途运输,客观行为人需要以相互配合、协作的方式相互帮助,自然而然就形成共同行为了。在实际审判中,如果行为人甲和乙一起运输毒品,如果路费、餐费等都是各出各的,不认定为是共同犯罪,以各自的毒品分别量刑,因为两人并没有起到互相帮助共同合作的作用。

  • 获取报酬:毒品交易完成后,是以各自所拿的毒品数量来拿各自的钱,还是一人拿钱共同分赃,不同的报酬领取方式也看的出是不是共同犯罪。


end

谢素光主任律师

        谢素光律师现任广东尚律律师事务所主任律师刑辩律师、企业法律风险(高级)管理师、税务筹划师,中国政法大学法学博士,执业二十余年。曾担任(现任)最高人民法院第一巡回法庭志愿团律师、深圳市律协刑事委员会委员、市律协法律风险委员会委员、市律协律所管理与发展委员会委员、、市律协社区法律顾问专业委员会副主任、深圳市法商管理研究会监事长、龙企两会副会长、龙岗区普法讲师团讲师、、FM991“法在身边”特邀嘉宾等社会职务。

 

电话:13809889544

邮箱:sls01@shanglaw.net

地址:广东省深圳市龙岗区龙中心城正中时代广场B座2005号

 

在这里,你可以随时在线咨询。

在这里,你可以找到专业、优质、负责的毒品辩护律师

谢素光律师受邀参加刑事案件有效辩护专题研讨会之毒品案件辩护

2017年11月20日上午,我所主任刑事毒品辩护律师谢素光律师受邀参加刑事案件有效辩护专题研讨会之毒品案件辩护,并担任分享嘉宾之一。本次研讨会主题为“为生命和自由辩护,毒品案件的精准辩护”,由北京市盈科(深圳)律师事务所刑事法律事务部和经济犯罪法律事务部主办,特别邀请了草原狼毒品辩护深圳团队的“五毒”——翟振轶、张宋标、罗小柏、谢素光、董玉琴。

he_副本.jpg

分享过程中,“五毒”律师们以毒品案件中最常见、最重要的物证“毒品”为切入点,以“毒品”的发现到鉴定整个流程为主线,分别从毒品案件的技术侦查、制毒案件现场勘验检查笔录的质证、毒品犯罪搜查提取扣押辨认笔录审查与质证、毒品的称量取样送检的审查、毒品案件鉴定意见的质证等五方面全方位、深层次的剖析了毒品案件的辩点,展示了专业刑辩律师办理毒品案件的风采。

我所谢素光律师分享的主题是《毒品的称量取样送检的审查》,谢律师结合我国相关法律法规、会议纪要文件及自己多年的执业经验,通过审查该环节当中时间、地点、主体、人员、场所、量具、取样要求、样品包装要求、送检人员、送检时间、送检程序、委托事项等对公安侦查的办案要求,以此总结出各个环节中毒辩律师的辩点,获得主办方及与会听众律师的一致好评。

微信图片_20171120173903_副本.jpg

据悉,草原狼毒品辩护团队是一支全国性的以毒品犯罪辩护为主要业务的专业化律师团队。草原狼毒辩深圳团队由发起人盈科所翟振轶律师、普罗米修张宋标律师、联建所的罗小柏、尚律所谢素光律师、海埠所董玉琴律师共五位律师牵头于2014年成立,五位律师均系草原狼毒品辩护团队的核心成员,致力于毒品犯罪辩护的学习和研究,其为“生命辩护,锲而不舍;为自由辩护,勇往直前。”的精神也鼓舞着每一位热爱刑事辩护的律师

合影3.jpg

 

毒品案件的立功

1、协助抓获同案犯的立功认定

2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作会谈纪要》规定,共同犯罪中同案犯的基本情况,包括通暗访姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息,属于被告人应当供述的范围,公安机关据此抓获同案犯的,不应当认定为立功。但被告交代了与同案犯的联系方式,又按要求与对方联络,积极协助公安机关抓获了同案犯的,或者提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获同案犯等,应当认定为立功。

2、毒枭立功认定问题

立功是法定从宽处罚情节,但毒枭立功和马仔立功的情况不同,量刑时应区别对待。在毒品共同犯罪案件中,毒枭、毒品犯罪集团分子、共同犯罪的主犯,职业毒贩、毒品惯犯等由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息,被抓获后往往能协助同案犯,获得立功或者重大立功。因此2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定立功从宽处罚的把握,应以功是否足以抵罪为标准,对于毒枭等严重毒品犯罪立功的,从轻或者减轻处罚应当从严掌握。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小,应当主要看立功是否足以抵罪,即应结合被告人罪行以及上下之间的量刑平衡。如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子,或者上可以从轻或者减轻处罚;如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔,公不足以抵罪,或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的,不予从轻处罚。相反,对于从犯,马仔立功,特别是协助抓获毒枭,首要分子、主犯的,应当从轻处罚,直至依法减轻或者免除处罚。

3、检举揭发他人信息的来源

《大连会议纪要》规定,被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚,检举,揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的,不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人,由被告人检举揭发的,如今查证属实,虽认可被告人立功,但是非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息,如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息,由被告检举揭发的,不能认定为立功,也不能作为酌情从轻处罚的情节。

《大连会议纪要》对立功的规定,改变了以往“只要从被告人嘴里说出犯罪线索就是立功”的做法。作出这样严格的规定,主要是因为近年来一些国家工作人员,律师和被告亲属非法制造立功的现象较为突出,部分罪行十分严重的犯罪分子逃避了法律的严惩,严重扰乱了监管秩序,违背了刑法规定立功制度的宗旨,造成了恶劣的社会影响。因此,对立功的认定必须从严把握。实践中要注意,反被告人从非法渠道获取立功线索的,一律不认定为立功。非法来源的证明责任在司法机关,如果没有证据证明立功线索来源非法的,就应当认定为立功。对于有关部门提供的证明被告人立功的书面材料,应当立足于刑法关于立功的规定,如,看守所,公安机关,检察机关或者纪检监察机关提供书面材料是否足以证明证实被告人有立功表现的,必须同时提供被检举者犯罪的具体情况。对于只出具被告人有立功表现的书面证明,不提供或者不补充具体材料,致使法院无法作出准确判断的依法不能认定立功。

毒品犯罪中判断明知时应注意的问题

毒品犯罪中判断明知时应注意的问题

在具体判断是否明知时,应当注意以下问题:一是判断是否明知应当以客观实际情况为依据。尽管明知是行为人知道应当知道行为对象是毒品的心理状态。尽管明知是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心里状态。但是判断被告人主观是否明知,不能仅凭被告人是否承认,而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况,依据实施毒品犯罪行为的过程,行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识的情况,进行中和分析判断。二是用做推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。首先要查明行为人携带、运输的东西确实是毒品,同时行为人有反常行为表现。但是依照上述规定认定的明知,允许行为人有反常行为表现。但是依照上述规定认定的明知,允许行为人提出反正加以推翻。由于推定明知不是以确凿证据证明的,而是根据基础事实待证实的常态联系,运用清理判断和逻辑推理得出的,有可能出现例外情况。如果行为人能做出合理解释,有证据证明确实受蒙骗,其辩解有事实依据或者合乎情理,就不能认定其明知是毒品。

 

毒品含量鉴定和混合型毒品案件的处理

毒品含量鉴定和混合型毒品案件的处理

(1)毒品的含量鉴定。

《纪要》规定:对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件,涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的,应当作出毒品含量鉴定。对毒品进行含量鉴定,主要理由有以下几点: 1 .这是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求。毒

品含量是体现社会危害性程度的重要情节。毒品纯度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要标志,纯度高的毒品流入社会后,其危害性必然大于纯度低的毒品。 2 .有利于量刑平衡。针对毒品含量参差不齐、成分复杂的实际情况,进行毒品含量鉴定,是量刑科学化、规范化的重要保障。当毒品大量掺假、含量极低,毒品成分复杂,或者同种有毒成分因含量不同而分属于不同种类毒品时,如果不作含量鉴定,就可能造成量刑不公。 3.有利于贯彻严格控制和慎重适用死刑的政策要求,确保死刑案件的质量。

在司法实践中,应当结合我国当前的刑事政策、毒品犯罪的态势辩证地看待含量鉴定,既不能过于苛求鉴定,也不能一概置之不理。对于毒品数量较小尤其是零包出售的毒品犯罪案件,考虑到不会适用重刑,为了诉讼经济、提高效率,只要确系毒品,可以不作毒品含量分析。对于毒品数量大,可能判处死刑的,有证据证明或现有证据不能排除大量掺假可能的,如存在从毒品性状上肉眼即可识别出与典型毒品明显不同,或者交易价格明显低于当地同类毒品价格等情形的,则应当进行定性和定量鉴定。经鉴定毒品含量极低的,在刑罚裁量时就应当酌情考虑。对于掺假后毒品数量才达到或超过判处死刑标准,没有其他从重情节的,原则上不得判处死刑。另外,对于摇头丸、 K 粉、麻古等新类型毒品,刑法及相关司法解释没有明确具体的量刑数量标准的,判处死刑要格外慎重。毒品鉴定结论中毒品品名的认定应以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。对缺少作为定罪量刑重要证据的毒品含量鉴定结论的,上级法院可以部分事实不清为由,将案件发回重新审判。对毒品鉴定结论有疑义的,可以进行补充鉴定或重新鉴定。因某种原因不能作出补充或重新鉴定的,判处死刑时应特别慎重。

(2)毒品混合物的成分鉴定和量刑。

《纪要》规定应根据毒品混合物的不同情况予以分别处理:对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的,应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类; 不含海洛因、甲基苯丙胺的,以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类; 如果毒性相当或者难以确定毒性大小的,以其中毒性较大或者所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类,并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已有毒品量刑数量标准的毒品, 按照刑法、司法解释等规定适用刑罚;对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的,有条件折算为海洛因的,参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》,折算成海洛因的数量后适用刑罚。

这样规定的主要理由是:首先,对含有海洛因、甲基苯丙胺的,以其确定毒品种类,不仅符合司法实践中的普遍做法,也便于司法操作。其次,可以实现与刑法、司法解释已有毒品犯罪量刑标准的协调,尤其是以毒性较大的确定毒品种类,因毒性较大的量刑数量标准较低,其对应的法定刑较重,不会轻纵此类毒品犯罪。再次,国外有类似规定,如美国量刑指南指出:管制药品的重量是指含有可觉察管制药品的任何混合物或药品的全部重量。如果混合物或药品包含不止一种的管制药品,则按照导致较高犯罪等级的管制药品计算全部混合物或该药品的重量。最后,详细规定不同情形毒品混合物的处理方法,有利于解决对混合型毒品量刑的争议,实现量刑的统一和平衡。

 

低纯度毒品的数量认定及对量刑的影响

低纯度毒品的数量认定及对量刑的影响

该问题也是个老问题,但实践中各地的认识和做法很不统一。调研中了解到,有的地方仍在执行对低纯度毒品按照25%的纯度进行折算后认定数量的做法;有的地方提出,对毒品含量极低的案件应当报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。对此,《武汉会议纪要》强调,应当严格执行刑法有关毒品数量不以纯度折算的规定,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度。但《武汉会议纪要》也规定了两个例外情形:一是2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定,对度冷丁(杜冷丁)和盐酸二氢埃托啡针剂及片剂要按照有效药物成分的含量计算毒品数量,这属于司法解释的特殊规定。二是为了掩护运输而将毒品临时溶于液体的,可以将溶液蒸馏后得到的纯度较高的毒品数量作为量刑的依据,这也是司法实践中普遍接受的做法。

同时,考虑到不同纯度毒品的毒性和社会危害的客观差异,《武汉会议纪要》规定,涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以酌情考虑。关于各类毒品的正常纯度,根据相关部门提供的数据,在终端消费市场,海洛因的正常纯度为5%-60%左右,甲基苯丙胺(冰毒)的正常纯度为50%-99%左右,甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%-30%左右,氯胺酮的正常纯度为60%-99%左右。明显低于上述纯度范围最低值的,量刑时可以酌情考虑。是否“明显低于”正常纯度,则要结合案件具体情况进行判断。此外,鉴于当前毒品犯罪的严峻形势和社会危害,对毒品含量极低的案件,尚不宜报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。

 

制造毒品的数量认定

《大连会议纪要》对此没有明确规定,只提到:“已经制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。”从中可以推导出:在制造毒品案件中,半成品的数量应当认定为制造毒品的数量。《武汉会议纪要》则给出了明确规定,并对制毒过程中产生的废液、废料的性质认定加以了明确,包括两点:

第一,制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量。

第二,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定,可以根据毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以要求鉴定机构出具说明。

在制造毒品案件中,毒品成品、半成品、废液废料中都有可能检出毒品成分。废液废料是指不具备进一步提取(提纯)毒品条件的固体或者液体废弃物,能够检出毒品成分但含量极低,故不应计入制造毒品的数量。如何认定废液废料,对于认定毒品数量较为重要,该条规定了有关的判断方法和依据。