毒品犯罪中的明知的含义及其判断标准

 

针对毒品犯罪隐蔽性强,特别是运输毒品犯罪主观明知比较难以判断的实际情况,《意见》在总结毒品案件侦查、起诉、审判实践经验的基础上,指出“明知”是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的箱包、物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品内查获毒品的;

(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段,逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;

(3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃物品中查获毒品的;

(4)体内藏匿毒品的;

(5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;

(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;

(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的;

(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的。上述情形的前三种情形表现为执法人员检查时,从其所携带的物品内查获毒品,并且行为人有蒙蔽、逃避或者抗拒检查,或者未如实申报的行为,也不能对委托其携带物品人的姓名、住址等身份情况交待清楚。

第4、6、7种情形表现为采取高度隐蔽的方式携带、交接毒品,明显违背合法物品惯常携带和交接方式。第5种情形表现为为他人携带、运输物品的报酬明显不合市场交易常规,违背常理。第8种情形是兜底性规定,可以包括其他有证据足以证明应当知道的情形,如用特制设备运输毒品或者在运输工具的隐蔽部位藏匿毒品的;行程路线故意绕开检查站点的;以虚假地址和身份办理托运手续的;多次为同一毒品犯罪分子运输毒品的;曾因同一种毒品违法犯罪行为受过刑事处罚或者行政处罚的;等等。至于明知的程度,只需明知犯罪对象是毒品,而无需完全清楚毒品的数量、质量、品种、含量、成分等物理、化学特征。

毒品犯罪隐蔽性强,犯罪分子往往具有较充分的分侦查、反制裁准备,因而在行为人拒不如实供述的情况下,极难取得证据有效证明其主观上明知行为对象系毒品,从而给毒品犯罪的认定带来困难。为了解决这一问题,《意见》规定了可以认定明知的一些具体情况。《大连会议纪要》在此基础上,参考最高人民法院、最高人民法院检察院、海关总署2002年7月《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”规定,结合司法实践经验,列举了可以认定被告人主观明知的具体情形。

作出这一规定,一是出于公民基于法律法规二产生的义务。行为人在进行与自身相关的有关行为时,有责任审查被委托、雇佣携带、运输或者交接的物品是否属于违禁品,不然,就要承担相应的法律责任。而是出于严惩毒品犯罪的需要。如果仅以行为人是否承认明知为标准,就难以认定毒品犯罪人的主观故意,严重影响惩治毒品犯罪活动。三是出于现行法律、司法解释和规范性文件对明知问题已作过类似的规定。如刑法第二百一十九第二款规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密论”2007年5月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条,2002年7月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条,都结合案件的具体情况规定了明知的认定问题。四是出于国际公约对明知事项的规定。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第一款规定了各种毒品的故意犯罪,其中第3款规定:“构成本条第一款所列罪行的知情,故意或目的等要素,可根据客观事实情况加以判断。”此外《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第五条第2款、《联合国反腐败公约》第28条也有类似规定。五是出于国外和我国香港地区关于毒品犯罪明知规定的借鉴。

累犯、毒品再犯

  • 毒品再犯的认定

对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在缓刑,假释或暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的,除依法数罪并罚外,是否还适用刑法第三百五十六条认定的为毒品再犯,司法实践中存在争议。有的认为,此种情形不宜认为毒品再犯,应依照刑法第七十一条和第六十九条的规定数罪并罚。就此问题,经征求全国人大常委会法工委刑法室意见,2007年最高人民法院作出应认为毒品再犯的批复。

2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之所以作出上诉情形认定为毒品再犯的规定。主要基于以下两点理由:首先,刑法第三百五十六天规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式,是对毒品犯罪再犯的从重处罚的特别规定。只是曾因犯该条例所列的毒品犯罪被判过刑,无论何时(不论刑罚是否执行完毕)再犯,均应适用该条规定从重处罚。其次,将判过刑的理解,应当是指前罪判决已生效,而不论是否已经服刑完毕。毒品犯罪不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免,也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。犯罪分子因毒品犯罪被判刑后,在缓刑、假释或暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪,说明其不思悔改,主观恶性较深,人身危险性较大,理应从重处罚。

  • 同时构成累犯和毒品再犯的法律适用

同时构成累犯和毒品再犯的被告人,是否同时引用累犯和毒品再犯的条款从重处罚?

2008年12月,最高人民法院印发了《大连会议纪要》)规定对此情形应当同时引用刑法 关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚,主要是考虑到这样规定符合刑法的规定,体现了从严惩治毒品犯罪的立法精神和刑事政策,而且有利于羁押部门掌握罪犯的情况,从而避免对同时构成累犯和毒品再犯的罪犯适用缓刑、假释的情况发生。

最高人民法院于2015年5月18日以法【2015】129号文件印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对《大连会议纪要》的相关规定作了补充和完善。第一,《纪要》进一步明确了累犯,毒品再犯情节对毒品犯罪案件量刑的影响,强调要根据宽严相济刑事政策的要求,对累犯、毒品再犯依法从严惩处,并具体规定了其中几类严惩的重点。第二,《纪要》规定了同时具有累犯、毒品再犯情节的刑罚适用及法条引用问题。《大连会议纪要》规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。对此类被告人是否重复予以从重处罚,实践中有不同的认识。《纪要》对《大连会议纪要》的上诉规定加以完善,区分两种情形作出规定:一是对因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚;而是对与因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,一般情况下,从重处罚幅度要大于前述情形。

运输代购毒品行为的定性和变相加价贩卖毒品的认定

运输代购毒品行为的定性和变相加价贩卖毒品的认定

 

2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)规定,对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的应以贩卖毒品罪定罪。其主要理由是:一是行为人牟利的,虽然形式上可能是赚取少量介绍费,但实际上相当于变相加价出售毒品。二是刑法第三百五十五条第二款规定:“向走私、贩卖毒品犯罪分子的能够使人形成隐蔽的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”因此以牟利为目的的代购毒品,实际上是帮助提供毒品行为,理应以贩卖毒品罪论处。

《大连会议纪要》规定了为他人代购毒品行为的定性,但没有解决运输代购毒品行为的性质认定问题。同时,实践中对《大连会议纪要》规定的“从中牟利、变相加价贩卖毒品”的认定也存在分歧。最高人民法院于2015年5月18日以法【2015】129号文件印发的《全国法院毒品审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对《大连会议纪要》相关规定进行了补充。

  • 关于运输代购毒品行为的定性。《纪要》规定,行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获的,应当按照上述吸毒者自行运输毒品行为的认定思路处理。即,没有证据证明托购者,代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对二者以运输毒品罪的共犯论处;毒品数量未达到较大标准的,则不作为犯罪处理。这样规定,不但有利于严厉打击运输代购毒品的行为,遏制毒品的消费和流通,也便于操作和认定。
  • 关于变相加价贩卖毒品的认定。《大连会议纪要》规定代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。《纪要》进一步明确了何谓“从中牟利。”需要注意的是只有为他人代购仅用于吸食的毒品的,才需要根据是否从中牟利判断能否认定为贩卖毒品罪;如果明知托购者实施贩卖毒品犯罪而为其代购毒品的,无论是否牟利,均以贩卖毒品罪的共犯论处;如果代购者从代购行为中牟利的,无论其为他人代购的毒品是否仅用于吸食,均构成贩卖毒品罪。

对于“代购蹭吸”行为是否属于从中牟利,实践中存在较大争议。多数意见认为,“蹭吸”是为了满足自身吸食毒品的需求,不宜认定为牟利行为;而且,如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有毒品罪,对“蹭吸“的代购者认定贩卖毒品罪,也会导致处罚失衡,少数意见认为“蹭吸“也是一种非法获利的一种表现形式,尤其对于多次“蹭吸“甚至以“蹭吸“作为代购毒品的主要目的的,应当认定为从中牟利。鉴于对该问题存在较大分歧意见,还需要进一步研究论证,顾《纪要》没有作出明确规定。

毒品共同犯罪中对于主、从犯的认定和量刑

1,毒品共同犯罪的构成

由于毒品犯罪的复杂性、多样性,司法实践中对买卖双方、承运与托运双方(简称毒品犯罪双方)的毒品犯罪行为是否构成共同犯罪,存有不同的认识和做法。《纪要》对此规定:“没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上为相互关联的毒品犯罪的上下家,不构成共同犯罪”。因为根据我国刑法规定的共同犯罪构成要件,毒品犯罪的上下家,如果主观上没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上相互关联的,不构成共同犯罪;如果有共同故意的,可以构成毒品共同犯罪。

实践中,行为人实施走私、非法买卖、加工提炼麻黄碱类复方制剂等行为,除用于其本人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品外,更多的是为他人实施制造毒品或制度物品犯罪提供帮助。以以往案件处理情况来看,由于缺乏统一、明确的共同犯罪认定标准,即存在主观要件把握过宽扩大打击面的问题,也存在客观要件限定过窄影响打击力度的问题。因此最高人民法院、最高检察院、公安部于2012年6月18日联合发布了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件的使用法律若干问题》(法发【2012】12号)第三部份明确规定构成制造毒品罪,走私毒品罪或者非法买卖制毒物品的共同犯应同时具备两个条件:

  • 主观要件:即行为人明知他人实施制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪,具备与他人制造毒品或者走私非法买卖制度物品的共同犯罪故意。这里的明知是确切的知道,他人是指相对确定的某人,不包括概括知晓不特定的某人可能利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品进行走私、非法买卖制毒物品的情形。
  • 客观要件:及实施了向他人提供麻黄碱类复方制剂,为他人利用麻黄碱类复方制剂加工,提炼制毒物品,或者为他人获取,利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的行为。其中,提供帮助主要包括以下几种情形:
  • 代他人购买麻黄碱类复方制剂
  • 为他人购买麻黄碱类复方制剂提供经营资质,居间介绍或者帮助支付货款、收发货。
  • 帮助他们运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境。
  • 帮助他人将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态。
  • 帮助他人运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂,等待。

需要特别说明的是,根据宽严相济刑事政策的要求,对于提供运输,寄递,在具备上述明知的前提下,起组织、指挥作用或者积极参与者的刑事责任。对于较难认定是否明知,地位,作用相对次要,为赚取少量报酬受雇参与的,可以不按共同犯罪处理。

 

2,主犯、从犯毒品犯罪数量的认定

2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会要》在最高人民法院2000年印发的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于毒品案件的共同犯罪问题”的基础上,根据刑法第二十六条的规定,对主犯的处罚,补充了按其“所参与的”毒品犯罪数量处罚,避免了原来的遗漏。同时,对从犯的毒品数量认定进行了修改,结合共同犯罪部分行为全部责任的刑法理论,规定对毒品犯罪的从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

 

3,多个主犯或共同犯罪人的量刑

2008年12月,最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会要》增加了共同犯罪中存有多个主犯或者共同犯罪人时如何区别量刑的内容,即对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别、主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

这样规定有利于贯彻宽严相济与严格控制和慎重适用死刑的政策,也符合量刑个别化的要求。在司法实践中,应当注意有多名主犯或者共同犯罪人的,必须充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用,以及主观恶性和人身危险性,进一步区分出罪责更为严重者和罪行最为严重者,准确地认定各被告人的罪责并适用刑罚。不能因为罪行最严重的主犯因有立功、自首等法定从轻处罚情节未被判处死刑立即执行,而对罪行相对较轻的主犯判处死刑立即执行。确须判处两名以上被告人死刑立即执行的,必须要有充分的理由, 一般仅限于犯罪情节极其恶劣、犯罪后果特别严重的毒品案件,且被告人罪行极其严重,又系毒品再犯、累犯等。

 

毒品来源证据不足的毒品犯罪案件的处理

【裁判要旨】

虽有下家指认,但综合证据未达到“事实清楚,证据确实、充分”的有罪判决标准的毒品交易上家,依法不能认定。对这类毒品犯罪案件,要注意对审判中发现的取证、举证不足问题加强调查研究,将司法建议反馈给侦查、检察机关,促进毒品犯罪案件取证、举证水平的提高。同时要注意了解事实关联案件的处理情况,避免就同一事实作出矛盾认定。

案号一审:(2013)二中刑初字第108号二审:(2014)津高刑一终字第38号复核:(2014)刑五复50035047号

【案情】

 公诉机关:天津市人民检察院第二分院。

 被告人:刘依善、施修更、厚金花。

天津市第二中级人民法院审理查明:被告人刘依善与厚金花2011年在福建省福州市因吸毒相识,刘依善得知厚金花在天津市有毒品的销售渠道,提议共同到该市贩卖毒品牟利。二人商定由刘依善购买甲基苯丙胺(冰毒),厚金花负责打开销路。厚金花随即告知在天津市的张彩燕(另案处理)等人其有甲基苯丙胺出售。2012年11月下旬,厚金花、刘依善先后到达天津市并入住滨海新区塘沽宾岛商务酒店518室。其间,刘依善的女友颜晓琴亦来到天津并租住在塘沽时代大厦2823室。据刘依善供称,施修更与喻某(另案处理)于2012年12月7日到塘沽后,两次共卖给其甲基苯丙胺2900克。同年12月8日1时许,厚金花向吸毒人员郭玮琦出售甲基苯丙胺50克,获毒资15000元。同日,刘依善、厚金花向张彩燕出售甲基苯丙胺30克,获毒资9000元。当晚,刘依善又向张彩燕出售甲基苯丙胺50克,张彩燕于次日支付毒资14000元。同月11日零时许,刘依善在时代大厦附近再次向张彩燕出售甲基苯丙胺100克,后在塘沽浩发快捷酒店门口等待收取毒资时被抓获。同日,公安机关在宾岛商务酒店518室将厚金花抓获,当场查获甲基苯丙胺晶体、片剂、液体共12.03克;在时代大厦2823室查获刘依善藏匿的甲基苯丙胺晶体、片剂共2512.06克。

2013年1月15日,被告人施修更与雷正全(另案处理)在福州市鼓楼区铭豪酒店722房间吸食毒品后离开。当日,公安机关先后将雷正全、施修更抓获,从施修更随身携带的手提包及所驾驶的汽车内查获甲基苯丙胺113.90克、麻黄碱4.31克。

公诉机关认为,被告人刘依善、施修更、厚金花均构成贩卖毒品罪。

【审判】

天津市第二中级人民法院认为,被告人刘依善、厚金花为谋取非法利益而贩卖毒品,其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人施修更违反国家有关毒品的管理规定,非法持有毒品,其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关对施修更犯贩卖毒品罪的指控,虽然有刘依善的供述证明施修更和喻某暗示其贩卖毒品并向其提供毒品,事后又催要毒资,但该事实仅有刘依善的供述,无其他证据佐证,故公诉机关指控施修更犯贩卖毒品罪证据不足,不予支持。依照刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定,认定被告人刘依善犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并没收个人全部财产;被告人厚金花犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑15年,并处罚金4万元;被告人施修更犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑15年,并处罚金4万元。

一审宣判后,被告人施修更提出上诉。天津市高级人民法院二审裁定驳回上诉,维持原判,并将被告人刘依善的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核,裁定核准天津市髙级人民法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人刘依善死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。

【评析】

本案中涉及的主要问题是对于毒品交易上家的认定需要怎样的证据规格;在处理事实关联的上下游毒品犯罪案件时需注意哪些问题。

毒品犯罪较其他犯罪类型相比有其显著的特殊性。毒品犯罪案件一般没有被害人,没有通常意义上的犯罪现场,客观性证据留存较少,一对一的毒品交接方式较为常见,少有现场目击证人,且犯罪手段日趋隐蔽化、多样化。区别于一般犯罪案件先发生犯罪事实后报案的案件来源方式,毒品犯罪案件一般仅先有犯罪线索,取证难度大,决定了此类案件的侦查工作相较于一般犯罪存在更大难度。例如,在贩卖毒品案件中,上家经常比下家更隐蔽。因毒品交接后,如在下家处查扣毒品实物,对于上家的贩卖行为如无充分证据,不易认定。从抓捕工作方面看,除了警方控制下交付的情况,对毒品上下家一并抓获较为方便,对于已经实施完毕的毒品交易行为,抓获了下家未必就能抓到上家。如果上家身在异地,侦查工作又主要围绕下家展开,就很可能导致案件出现仅能认定下家而无法认定上家的局面。即使在所谓上家也到案的案件中,也很可能因为证据不足而无法认定上家贩卖毒品的事实。对这类毒品犯罪案件,既要注意事实认定上的细致审查、严格把关,也要注意调查研究,为完善相关工作机制提供司法建议,进一步增加对毒品犯罪的打击力度。本案就是这种情况。以下从两个层面进行分析。

一、根据现有证据,难以准确认定被告人刘依善的毒品来源

关于本案中被告人刘依善所贩卖毒品的来源,有一定的证据显示系来自同案被告人施修更和另案处理的喻某。主要体现在:其一,刘依善始终稳定供述其毒品来源于施修更和喻某。刘依善供述的要点包括:1.其与老乡喻某因吸食冰毒结识,喻某2007年左右开始贩毒,2012年其经喻某介绍认识了施修更。2.2012年,其与厚金花商定到天津贩毒,喻某和施修更即答应提供毒品。同年11月,其到天津后,施修更赠送其几十克冰毒,厚金花将该毒品送人。3.2012年12月7日,喻某、施修更和另一男子驾驶一辆奥迪车从福建将冰毒送到天津,先后入住万丽泰达酒店、喜来登酒店,12月9日离开。喻某和施修更于12月7日给其900克冰毒,8日再给其2000克冰毒。该情节与其于8日1时开始向外出售冰毒的时间点吻合。刘依善称其接收毒品后先付款17.9万元,其中部分是现金,部分是按照施、喻二人提供的银行卡汇款,但银行卡并非施、喻二人的名字,余款准备在售出冰毒后再付。4.喻某、施修更在天津期间,因欲监督其出售毒品的情况,曾提出要看看剩余的冰毒,刘依善为此在12月9日让女友颜晓琴在所租住的时代大厦6楼又租了一个房间,并让颜晓琴将装有冰毒的纸盒拿到该房间,10日又让颜晓琴把6楼房间退了,其不清楚喻某、施修更是否到该房间查看。其二,被告人厚金花证实,她之前即认识喻某、施修更,二人是2012年12月8日从福州开车到天津,其买了零食和水送到酒店,后其在与刘依善所住的酒店看到刘依善的黑色挎包里有两大袋冰毒。其三,证人颜晓琴证实,12月9日刘依善让其把东西挪到其租的602房间,10日刘依善说他朋友不来了,她又把东西拿回来,印证了刘依善的相关供述。其四,施修更、喻某到案后,均承认曾到过天津与刘依善、厚金花见面。其五,施修更2010年因犯窝藏毒品罪被判刑,刘依善被抓获后,施修更于2013年1月15日在外地被抓获,公安人员当场查获甲基苯丙胺113.9克,说明施修更确系涉毒人员。

综合上述情况,被告人刘依善的毒品来源于施修更、喻某的可能性较大,但是,施修更、喻某到案后均否认曾向刘依善出售毒品。施修更对指控其犯有非法持有毒品罪无异议,但否认其犯有贩卖毒品罪,辩称对刘依善和喻某交易什么不清楚,也未收到刘依善支付的毒资。喻某于2013年11月21日在福州市被抓获,辩称不知道自己为何被上网追逃,其与施修更是朋友,与刘依善是老乡,也认识厚金花,2012年11月其和施修更去天津塘沽旅游,见到了刘依善,但没有向刘依善贩卖毒品。可见,根据本案现有证据可以认定施修更、喻某到过天津并与刘依善见面,且结合刘依善的供述等证据,刘依善的毒品来源于施、喻的可能性较大,但双方交易毒品的事实仅有刘依善的供述证实,厚金花亦供称不知道刘依善毒品的确切来源,故认定施修更、喻某向刘依善贩卖毒品的证据没有达到“事实清楚,证据确实、充分”的有罪判决标准,依法不能认定。

同理,有的毒品案件中,对于毒品下家的认定同样存在类似的问题。已查证属实的证据能够证实被告人大量买进毒品,但是被告人通常辩称买进毒品系为了吸食,否认将毒品向外出售。侦查机关调取到毒品买家的证言,分别指证系同一被告人出售毒品。但是,单个买家对于单起毒品交易的证实,如若没有其他有力证据佐证,而卖家又矢口否认,则孤证不足以定案。但如果有多名买家证实被告人贩卖毒品的行为,虽然对于每一^起单独交易因证据不足不能认定,但对于被告人出售毒品的行为因有多人证实,可相互印证,则可视情对被告人贩卖毒品的主观故意和客观行为予以笼统认定,在文书中可表为“被告人将毒品出售给他人”或者“被告人以贩卖为目的购进毒品”。

二、审理事实关联的上下游毒品犯罪案件应注意的问题

审判机关的职责是审查、裁判公诉机关指控的犯罪事实,符合定案要求的应当依法定罪处刑,但对于达不到法定证明标准的,则不能作出有罪判决。工作中对于类似本案的情况,至少要注意以下两个层面的问题:

一是对审判中发现的取证、举证不足问题要加强调查研究,并以司法建议等适当形式反馈给侦查机关、检察机关,不断促进毒品案件取证、举证水平的提高,从而实现在法治框架内既坚持证据裁判原则,又能有效严厉打击毒品犯罪的目标。其中,侦查取证环节是确保刑事案件质量的基础和前提,必须做细做实,尤其是某些证据具有一定的时效性,一旦不及时调取、核实、固定,事后很难予以补正。通过反馈审判环节发现的问题,促使侦查机关明确定罪证据规格和案件审判标准,侦查工作始终围绕审判程序的要求进行,确保侦查环节的办案标准符合案件审判的定案标准,从而从源头上防止事实不清、证据不足的案件或者违反法定程序的案件“带病”进入审判环节,导致最终无法认定犯罪。

如上所述,本案有一定证据指向喻某、施修更有向刘依善贩卖毒品的可能性,从在案证据特别是刘依善的供述分析,本案实际上本有进一步侦查的空间。主要体现在以下方面:1.刘依善到天津之后,其与喻某、施修更主要通过电话联络,刘称二人离开天津后还频繁给其打电话催要毒资。卷宗材料也显示,在抓获刘依善和厚金花的当天,公安机关依法扣押了二人的各两部手机。而刘依善首次供述即交代了毒品交易及其毒品上家的情况,侦查机关本有条件第一时间查询双方的通话记录,以固定上家身份的相关证据。2.刘依善供述其曾给上家汇款,这是毒品犯罪中证实双方毒品交易、毒资交付最为直接、有效的客观性证据,通常能够佐证下家供述内容的真实性,但侦查机关没有及时收集银行卡的汇款记录等证据。3.刘依善供述曾经在时代大厦6楼租房间,以备上家查验销售毒品情况,公安机关也曾出具情况说明,称时代大厦是警方掌握的贩毒多发地,在确定刘依善藏匿毒品处所时,曾查看时代大厦各楼层录像,但对于喻某、施修更等人是否曾到602房间一节没有作出说明,不清楚是二人未曾到过该房间,还是未就相关情况进行调查核实。4.刘依善供述中提到喻某、施修更来天津时还有另一男子,但侦查机关没有就此问题开展工作。上述问题待案件进入审判阶段后,已难以补查补正,由此导致难以准确认定刘依善所贩卖毒品的来源,造成可能对严重毒品犯罪行为予以放纵。除此之外,本案可能的毒品上家均系外地人,本地公安机关出于管辖等问题对外地犯罪嫌疑人的侦查工作障碍更多。对于这类问题,应进一步加强异地公安机关之间的相互配合。

 二是审判环节的工作方法问题。对于因证据不足不能认定毒品上家的,在认定案件事实时一般可以模糊表述被告人所贩卖毒品的来源,确有必要写明的,可以采取“据被告人供述……”的方式。例如,本案一审判决书在事实认定部分,写明“据刘依善供称,施修更与喻某于2012年12月7日到本市塘沽后,两次共给其冰毒2900克”,二审裁定对毒品来源则未予明确表述。这两种写法都有各自道理。另外,还要注意的是,有些毒品犯罪案件的上下家因到案时间有先后,并不在同一案件中审理,如果先审理的案件进入二审阶段,而后到案的上家或者下家刚进入一审阶段,则对两个案件审理时都要注意了解关联案件的处理情况,以便全面、准确认定犯罪事实。有的案件在一审审理,阶段时,相关联案件可能处于侦查、起诉阶段,那么该案件进入二审阶段后,仍要持续对相关联案件的进展进行了解。如果明确认定本案被告人的毒品来源于另案被告人,而审理另案被告人的法院因证据问题又不认定此人曾实施该贩毒行为,则会造成两案判决结果在事实认定上的矛盾。这是工作中要尽量避免的情况。

【作者简介】赵丹,单位为辽宁省高级人民法院。

如何防止青少年毒品犯罪?

如何防止青少年毒品犯罪?

目前我国毒品犯罪形势越来越严重,严重的毒品犯罪对社会发展构成了巨大威胁。在这种发展趋势中,尤其严重的是,青少年毒品犯罪的趋势更加明显,这使我国现行的毒品犯罪问题急剧恶化。青少年吸食毒品,毒品进入机体后作用于大脑神经,会产生活动过度,情感冲动,性乱,暴力倾向等,有很强的精神依赖性,且毒品价格不低,做为青少年没有经济收入来源,一旦吸食毒品上瘾,则将会迫使青少年为寻求毒品不顾一切的做出一些违反自己意识的犯罪行为。造成后果对于一个家庭乃至社会都是非常严重的。

而针对青少年毒品犯罪的问题,我们应该如何规避,防范?也是社会和家庭所渴求的重点问题。笔者认为应该从青少年毒品犯罪的现象和诱发背景一步一步的分析讨论,从而得到一个相对较完善的防止办法。

一,毒品形势的快速蔓延和社会快速发展的形势下,使得青少年较易获取毒品。

随着国门的打开,国际国内的的文化相互冲击融合,而国外各种形式的犯罪集团也不断的向国内渗透甚至产生影响。所以在产生巨大的社会经济效益同时,人们的物质生活水平提高,精神生活的水平却不断下降,从而开始追求以吸毒的方式来寻找精神上的快感。而庞大的吸毒人员为青少年毒品犯罪提供了市场空间。互联网、邮政等科技手段、交通物流方式的发展,使青少年较较易获取毒品;在加上毒品犯罪几个比较集中的地区由于特殊的地理位置和经济实力,使青少年对毒品的消费需求变得很大。

以广东省为例,青少年吸食毒品的数量不断增加,吸毒人员低龄化情况不容乐观,全省在册35岁以下吸毒人员达36.8万人,近三年新发现吸毒人员中,80%以上是35岁以下青少年。。据统计,2014-2016年,全省已查处14岁(含)以下低龄吸毒人员512人,其中,2015年的210人为近3年最高,到2016年已降至123人,降幅达41%。并且,在校学生涉毒情况也时有发生,2013-2015年,全省累计发现有吸毒行为在校学生575人。

 

二、青少年自身的主观原因,容易被陷入毒品犯罪的道路

1,青少年对毒品和毒品犯罪的认识不足

由于青少年心理尚不成熟,头脑也比较简单,而且正处于青春期,叛逆、躁动、要强都让青少年对与接触毒品缺乏理性的思考。在加上对毒品知识的严重缺乏,很容易发生盲目吸毒然后走上毒品犯罪的道路。

青少年对于毒品的无知主要还是表现在以下几个方面,一是对毒品概念,特征,种类,作用功能等方面的缺乏,甚至完全不知道。二是对吸食毒品所造成的社会危害和家庭危机以及对吸食毒品可能会造成个人的身心健康受损的危害不熟悉,懵懂无知。三则是对毒品问题的一些政策,法律法规缺少了解,没有一种法律认知,缺乏法治思想。所以正是缺少这些毒品认识,有的青少年往往就会把毒品归类于香烟之类的,与其混为一谈,认为随时可吸,随时可戒,且为了吸食毒品任由犯罪分子教唆,被利用,而走上犯罪的不归路。

2,青少年的好奇心驱使和盲目交友

每一个人在青少年时期,人生观、价值观、世界观都未完全形成,对一切未知事物有拥有旺盛的好奇心和强烈的探知欲望。但是一味的猎奇心理,抱着“试一试”的目的去解除毒品,也会使青少年走上吸毒的不归路。

而在人际交往中,青少年缺乏辨认能力,因交友而误入吸毒歧途的不占少数。青少年在交上坏朋友后相互教唆传播,互相感染,很容易同流合污形成毒品犯罪团伙。曾有一位青少年吸毒者直言不讳的说自己吸毒的原因就是为了成为群体的一员,所以有些青少年为了与他所在的群体保持一致,或对群体中某一个成员盲目崇拜,也会模仿其思想和行为,包括吸毒和毒品犯罪。

 

三、家庭原因是青少年毒品犯罪的重要原因之一

在传统观念中,青少年行为失当与家庭结构的完整性以及父母之间的关系有关,据相关调查显示,百分之六十的青少年涉足毒品犯罪之前都生活在父母健在,感情良好的家庭环境之中。而单亲家庭或矛盾家庭则更容易会使青少年触碰毒品犯罪。而青少年涉嫌毒品犯罪的家庭往往但有几个共同特征:

1,有的家庭父母忙于生意无暇顾及孩子的教育,更趋向于花钱购买教育。但却不知道如何在孩子成长期储备和强化内在修养的能量,培养孩子的判断能力,是非观念,领悟力和平衡力。而且由于没有太多的时间陪伴孩子,所以通常给以孩子更多的零花钱以平衡内心的歉疚感。从而养成了青少年的娱乐高消费习惯,助长青少年的不良个性,成为毒品犯罪分子的引诱目标。

2,有的家庭父母由于经济窘迫为生活忙碌,缺乏对孩子管教,一旦发现孩子学习成绩不好或品行不端则采用处罚式的管教,对孩子非打即骂,更有家庭父母已有犯罪记录,长期在社会上混,品行不良,家庭价值观混乱,更使得青少年耳濡目染,染上毒品,走上犯罪道路。

3,有的家庭教育方式要么太唠叨,要么太溺爱,要么就是放任,这样对青少年会产生厌烦、阳奉阴违,对抗的叛逆思想,而在这样的情况下父母往往与子女的关系就非常僵化,再加上疏于管教和监督,往往会使青少年跌入社会陷阱。

 

四、学校教育模式的欠妥和有关部门对毒品犯罪的治理力度不够

有些学校盲目的最求升学率,以导致忽视对学生其他方面的教育,为了完成教学指标,有些老师只是不断的加重学生文化课的学习负担,而很少去了解学生的思想情况,心理健康状况等,而在现在的教育制度则不止要求学校对知识的教育和灌输,更包括了要引导青少年学生如何适应社会生活,总而言之,毒品犯罪的源头不在学校,但是如果教育的基本功能不能实现和正常化,学校发挥不了监管作用,反而会使青少年学生形成反社会人格,所以决不能排除学校教育和毒品犯罪的相关性。

其次,毒品犯罪是由许多单个犯罪行为所构成的一连续的犯罪运动。从毒品原植物的种植到毒品的制作,运输,贩卖等,都需要各个部门的严加查处,但现行的毒品状况却是公安机关基本全部包揽责任。而海关,交通,工商等部门的配合,参与禁毒的积极性相对来不高。由于防控措施不够,犯罪分子有机可乘,从而造成青少年毒品犯罪愈演愈烈,

所以根据以上所列出的青少年毒品犯罪的诱因问题,结合当下的实际情况,更要采取有效的协调一致的治理措施。

社会和政府应该首当其责。

加强重点地区和对重点人群的管理,社会应加大力度抑制或消除当今的一些环境诱因,同时要对青少年中的特定“高危人群“加强采取教育,帮助矫治等防治措施。加强社会文化管理建设,通过电影电视,广播报纸等新媒体的传播,不断地向社会公众传递反毒防毒的信息,大力宣传禁毒广告。国家立法机关应不断完善禁毒相关法律法规,执法机关应严惩毒品犯罪分子,在对传统毒品犯罪打击的同时,也要以最大的力度打击新型毒品的犯罪,对于有不良记录的娱乐场所,歌厅,网吧要加大其整治力度。强化缉毒机制,从源头上杜绝毒品。

家庭对与青少年来说是防范毒品犯罪的关键点,家庭应该做到以下几点:

家庭要发挥自己的优点优势,开展对青少年的管理和教育,防反毒品对自己孩子的侵害,应当对孩子进行正确的价值观,世界观,人生观的教育,帮助孩子低于外界的不良影响和诱惑。其次家长应该对毒品和毒品犯罪有一定的了解,才能针对孩子作出有理论性的教育,还有就是应该多抽时间去与孩子沟通,了解孩子对毒品知识和毒品犯罪危害性的认识程度,并与孩子沟通帮助孩子远离毒品的危害

家长应注意孩子所交的朋友,因为青少年在交友中往往缺少辨认是非的能力,所以家长要时刻教育孩子不与行为不轨的人来往,一旦发现孩子与不良少年来往的,应及时采取有效的措施制止和阻扰,防止他们应负面影响而意志消沉,堕落。家长更不能碍于面子问题为孩子所谓的前途着想而掩盖孩子吸毒的事实,这样反而会延误孩子戒毒的时机,造成更严重的后果。

学校是青少年毒品犯罪的教育防线,所以学校不仅要对青少年进行反毒品教育,还要加大对青少年的生活技能教育,一旦学生有了人生追求和生活技能,在学校能够得到自我价值的肯定,那么精神世界就不过空虚,沾染毒品的概率也会大大减少,同时学校也行该加强与当地公安机关派出所的联动机制,如发现学生吸毒或青少年毒品犯罪,应及时报知公安机关,然后结合违法犯罪的实际情况,协商具体对策,对其进行辅导。

由此,防范青少年毒品犯罪是政府、社会、家庭、学校都不可推卸的责任,只有在四方各尽其职的同时能共同致力于青少年毒品犯罪问题的打击防治和预防,防治青少年毒品犯罪的工作就会有良好的成效。

 

对以非常规式存在的毒品应该如何认定?

对以非常规式存在的毒品应该如何认定?

众所周知,毒品犯罪作为侵犯社会有机体的公共健康的严重犯罪,历来为刑事司法机关所严厉打击。近年来,毒品案件呈高发态势,毒品犯罪出现不少新类型,犯罪手段愈加复杂化,毒品犯罪是司法实践中较为常见的罪名,加之犯罪类型和手段的不断翻新,这些给毒品案件的办理提出了更高的要求。

所以关于对以非常规式存在的毒品应该如何认定的问题,有刑法规定,“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算”。也就是说,毒品的纯度不考虑在量刑的范围之内,因为毒品是以数量单位克来计算。但是,在司法实践中,.新型毒品不断出现,有些毒品的种类、成分、形式非常复杂,如果不作含量鉴定,很难确定其危害社会的程度。尤其是对于可能判处死刑的案件,有证据表明毒品可能大量掺假,或者是多种成分的混合型毒品的案件,应该作毒品的成分和含量鉴定,以确保定案证据的确实充分和死刑适用的准确。对于经鉴定毒品含量极少,或者因某种原因不能鉴定,存疑无法排除的,对被告人不应适用死刑立即执行。

毒品的种类繁多,每种毒品都有通常存在的形式,比如海洛因通常是以压成块状的白色粉末状存在,也有部分案件直接以粉末状出现。还有就是摇头丸,摇头丸是犯罪分子非法加工的含有二亚甲级双氧安非他明(MDA)、替苯丙胺(MDMA)或其他毒品成分的药丸,是一种混合式毒品,摇头丸所含的成分不同,成瘾性和对人体的危害性的程度是不同的,因此,必须对其成分、含量作出鉴定,以确定其社会危害性。所以个别时候某类毒品会以较为特殊的形式出现,致使它的成分、含量发生变化,会对量刑产生影响。因此,在毒品犯罪案件中,尤其是在审理被告人可能被判处死刑的毒品犯罪案件时,要特别注意此种情况。

案例参考:最高法公布刑事指导案例第430号

王某贩卖毒品案

一、基本案情
市检察院以王某犯贩卖毒品罪向法院提起公诉。
一审法院经公开审理查明:2002年和2003年春节期间,被告人王某先后两次卖给张某(同案被告人,已判刑)“杜冷丁”针剂共计3000支,重300克。2003年11月末,被告人王某应张某要求,欲再购买2000支“杜冷丁’’针剂。同年12月5日,王某到某市购买了“海洛因”针剂8150支,摇头丸2777粒。次日15时许,王某在途经省高速公路某收费站时,被公安人员查获。经鉴定,王某共携带海洛因针剂8150支,重815克,摇头丸2777粒,重833.1克。
一审法院认为,王某明知是毒品而非法收买、贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王某贩卖海洛因针剂8150支,计815克,摇头丸2777粒,计833.1克,贩卖杜冷丁针剂3000支,计300克,属贩卖毒品数量大,应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第五十七条第一款的规定,于2004年9月28日作出如下判决:被告人王某犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
一审宣判后,王某不服,向省高级人民法院提出上诉称:其不知是毒品。其辩护人辩称,一审判决认定王某犯贩卖毒品罪的事实不清,证据不足,适用法律不当,量刑重。
二审法院经审理认为:上诉人王某明知是毒品而非法收买、贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。王某贩卖毒品数量大,经鉴定,每支“海洛因”针剂(100毫克)中海洛因含量为9.19毫克,2777粒摇头丸中MDA含量为33.79%,对其依法应予惩罚。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第(一)项的规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。
二审法院依法将此案报请最高人民法院复核。
最高人民法院经复核认为:被告人王某贩卖海洛因、杜冷丁、摇头丸的行为构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大,应依法惩处。一审判决、二审裁定定罪准确,审判程序合法。但鉴于王某检举他人重大犯罪已查证属实等情节,依法应予从轻处罚。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《刑法》第347条第二款第(一)项、第57条第一款的规定,作出如下判决:
1.撤销二审法院刑事裁定和一审法院刑事判决中对被告人王某的量刑部分;
2.被告人王某犯贩卖毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

对于毒品犯罪中有特情引诱介入因素的案件该如何处理?

对于毒品犯罪中有特情引诱介入因素的案件该如何处理?

随着社会经济的不断发展,在许多刑事案件中毒品犯罪的形式也不断在变化。毒品犯罪的高智商反侦察手段也让司法机关查处起来麻烦许多。传统的侦查模式反而收效甚微,因此国家就允许侦查机关用一些特殊的侦查手段去打击惩处毒品犯罪。如特情引诱等秘密的侦查措施。而特请引诱犯罪问题又是刑事律师在办理毒品犯罪案件中经常遇到且非常重要的问题。

特情引诱包括“犯意引诱”和“数量引诱”,“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。在这种情况下行为人本身没有犯罪的意思表示,但在引诱者的强烈引诱下犯意,为实现引诱者的最终目的“毒品犯罪”,从而作出犯罪行为。值得注意的是刑法理论上行为人受犯意引诱而实施的毒品犯罪,其主观恶性相对较轻,根据罪责刑相适应原则,依法应予以从轻处罚。

而“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。这种普遍用于侦查毒品犯罪时,例如行为人原本只想实施数量较小的毒品犯罪行为,由于特情给予特殊原因故意加大交易数量,进而抓获和捣毁毒品犯罪组织。考虑到特情引诱因素放大了行为人的罪行后果,由行为人承担全部法律后果有违罪责刑相适应原则,因此,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过时机掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。

司法实践中,特情引诱像一把双刃剑,一方面,由于法律没有对特情引诱程序方法手段和程序等做出明确规定,这就使得侦查机关的特情行为很难得到有效约束和监督,很可能会被随意使用,有的甚至严重违背刑事立法目的,人为地“制造犯罪”,还有可能利用特情手段使得真正的罪犯得以逃脱法律的制裁等,从而使司法的权威受到了严重的挑战和质疑;另一方面,在司法审判中,侦查机关出于某种特殊原因很可能会刻意回避其使用了特情手段,从而导致法院在定罪量刑时无法掌握案件的全部真实信息,容易出现审理不公、量刑不均衡等严重问题问题,甚至会出现冤假错案。这使得对该问题的辩护变得困难重重。

所以广东尚律律师事务所谢素光律师提示,在处理特请引诱犯罪问题的时候应该注意以下几点问题。

(一)提前核实
不要等到法庭辩论的时候,才提出特情引诱犯罪的问题。如果辩护人介入毒品犯罪案件较早,可在审查起诉阶段或者开庭之前,就向办案机关书面提出要求核实是否存在特情引诱问题的申请。一来可以让办案机关重视这个问题,二来可以让办案机关有充分的时间去调查核实。笔者曾经在一个毒品犯罪案件中,先后向检察机关及法院提出调取证据核实特情引诱问题的申请,得到办案机关的重视,最后成功获得从轻处罚。

(二)积极取证
虽然检察机关有提交被告人罪轻或无罪的证据,但是作为辩护人,当然不能放弃取证的权利。如果案件存在可以取证的情况,则应当积极调取相应的证据材料,以证实特情引诱的情况。如果需要侦查人员出庭说明情况,也应当积极申请审查人员出庭作证。
(三)详细论证
实践中有这样的规律,如果辩护人提出的辩护意见较为简单,没有详细的论证,那么法院对该问题的回应也会很简单,甚至不作任何回应。所以,如果特情引诱问题很关键,辩护人应当抓住有限的证据材料,尽可能详细的论证存在特情引诱问题,以取得法院的重视。