近年来,假毒品、掺假毒品的毒品犯罪案件越来越多,持有假毒品的案例在实践中也有发生。对持有假毒品如何认定处理,是摆在司法人员面前的一个问题。笔者认为,对持有假毒品的认定处理,分以下情况认定:

 

  第一,明知是假毒品而持有的;如果经查证行为人有故意以假充真准备进行贩卖获利的,则以诈骗预备犯论处;如果经查证不能查清行为人持有假毒品的来源、用途、去路及其他犯罪行为的,不以犯罪论处。这是大多数司法人员的共同认识,无可多议。第二,行为人完全不知是假毒品,以为是真毒品而非法持有的,则以非法持有毒品罪未遂犯论处。这种情况怎样认定,在理论及实践中有两种不同的看法:

 

  其一,在实践中有人认为不构成犯罪。因为持有的是假毒品,作为犯罪对象的毒品根本不存在,就无所谓持有而言,构成非法持有毒品罪的条件不存在,则不能以犯罪论处。

 

  其二,有的学者认为:“本罪系行为犯,不存在未遂行为,只要行为人实施了非法持有数量较大的毒品的行为,就是既遂”。①“行为人把假毒品误认为是真毒品而予以持有的,应以非法持有毒品罪定性”。②由此看出,此种观点认为行为人把假毒品误以为是真毒品而予持有的,以非法持有毒品既遂论处。

 

  完全不知道是假毒品而以为是真毒品非法持有数量较大的,构成非法持有毒品罪。客观上,行为人违反国家禁止非法持有毒品的法律禁令,私自占有、拥有毒品,实施了特征性的犯罪行为。主观上,行为人具有非法持有毒品的目的和故意,不知道是假毒品是行为人主观上对犯罪对象认识错误。“对象错误,由于不影响行为客体性质,不影响行为人对危害结果的预见,属于非构成事实的错误,因而对行为人的罪过心理没有影响。

 

  行为人基于危害意图实施犯罪行为,应对实际危害结果负故意的罪责“。③因此符合非法持有毒品罪构成要件,罪名成立。持有假毒品从实质来看,毒品根本不存在,无社会危害性,但危害后果并不是一切犯罪构成的必要要件。非法持有毒品罪构成并不要求造成严重的危害后果,只要非法持有达到法定数量的毒品,此罪即成立。

 

  按照刑法理论及中国刑法分则对各种故意犯罪构成要件具体要求,行为犯是存在未遂状态的。行为犯是指行为人完成刑法分则规定的犯罪行为就构成犯罪既遂的犯罪;但是行为要有一个实行过程,而且达到法定的程度或危害后果,才能视行为完成。行为人已经着手实施犯罪,即使实施犯罪的全过程,但由于犯罪分子意志以外的原因未能达到法律要求的程度,就未完成犯罪而构成犯罪未遂。